16 agosto 2018

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 316/2018, de 28 de junio, ha resaltado la importancia de implementar programas de cumplimiento normativo (“compliance programs”) en el seno de las sociedades mercantiles, para prevenir la comisión de delitos, en concreto, de apropiación indebida y administración desleal.

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El Alto Tribunal, en la Sentencia referida, condena al exadministrador de la empresa Carbuastur, como autor de un delito continuado de apropiación indebida y administración desleal a la pena de 4 años de prisión por apoderase, sin el consentimiento de su socio italiano, de dinero en efectivo de la caja de la sociedad y realizar transferencias a su cuenta personal sin justificar su destino, además de cometer otras irregularidades en la gestión, que ocasionaron un perjuicio de más de 2 millones de euros a la sociedad que administraba, que se dedicaba a la importación de carbón de Ucrania.

El Tribunal Supremo, con estimación del Motivo 9º del recurso de casación de la defensa del condenado, impone la citada pena de 4 años de prisión al acusado al apreciar la continuidad delictiva de ambos delitos (apropiación indebida y administración desleal) en lugar de penar cada delito por separado, como había determinado la Seccion 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que había impuesto al acusado una pena de 5 años y 9 meses de prisión. El Alto Tribunal mantiene el resto de pronunciamientos de la Audiencia Provincial relativos a la pena de multa de 10 meses a razón de 20 € /día y al pago de más de 2 millones de euros en concepto de responsabilidad civil.

La Sentencia objeto de comentario, en su Fundamento de Derecho Octavo, incide en la necesidad de implementar programas de cumplimiento normativo en el seno de la empresa a fin de prevenir delitos y consecuentes condenas como la del caso objeto de estudio.

El Alto Tribunal primero hace mención al “Código Olivenza” de 1997, que recogía protocolos de buena gestión y parámetros de actuación conforme a los que debían actuar los administradores de las sociedades mercantiles, y a continuación La Sala dispone que: “Junto con este Código Olivenza fue capital para el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del compliance programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.”

Continúa la Sala subrayando que: “De haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado, y no habría que esperar a que en este caso hubiera tenido que intervenir la agencia tributaria para, detectando el fraude fiscal que existía con el carbón importado, acabaran por descubrirse las apropiaciones realizadas por el recurrente, como resulta de la prueba practicada frente a la oposición valorativa del recurrente; de ahí, la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo”.

A continuación la Sentencia admite que la implantación de estos programas de cumplimiento normativo, no sólo es importante para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos o empleados (el Alto Tribunal los denomina ilícitos penales “ad extra”), resultando perjudicados terceros/acreedores que podrían ser sujetos pasivos de delitos como estafas, alzamientos de bienes, etc; sino que también es esencial para obstaculizar la comisión de delitos de apropiación indebida y administración desleal, como los cometidos en el caso objeto de análisis y que el Tribunal denomina ilícitos penales “ad intra”.

El Tribunal Supremo afirma concretamente que: “Estos últimos, aunque no derivan la responsabilidad penal a la empresa por no estar reconocido como tales en sus preceptos esta derivación y ser ad intra , sí que permiten obstaculizar la comisión de delitos como los aquí cometidos por los administradores que no dan rendición pautada de cuentas a sus socios o administradores solidarios y que cometen irregularidades, que en algunos casos, como los aquí ocurridos, son constitutivos de ilícitos penales.”

En esta afirmación se recoge la causa de porqué en el caso objeto de estudio tan sólo es condenada penalmente la persona física que cometió el delito (el exadministrador de la sociedad) pero no lo es la propia sociedad, a pesar de que esta no contaba con un programa de compliance, pues en sintonía con lo que dispone el Alto Tribunal entendemos que al haber cometido el exadministrador un delito de apropiación indebida y administración desleal (delito “ad intra”) causó un perjuicio a su ex socio y a la propia sociedad, sin que pueda derivarse, por tanto, la responsabilidad penal a ésta. Sin embargo, entendemos que cuestión distinta sería si el exadministrador hubiera cometido delitos tales como estafa o alzamiento de bienes (delitos “ad extra”) en que hubieran resultado perjudicados terceros (acreedores), donde sí se hubiera derivado la responsabilidad penal a la sociedad (pues esta no contaba con un programa de compliance) y hubiese desembocado con probabilidad en la condena también de dicha sociedad.

Concluye la Sala que “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato”.

Además la Sentencia destaca que estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos incluso pueden dar lugar a la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4° CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil.

Concluye el Tribunal Supremo que resulta evidente que el programa de cumplimiento lo que traslada al administrador societario que tiene en mente realizar este tipo de conductas, es conocer la existencia de un control que en el caso aquí analizado no existía, y que es lo que propició los actos de apropiación indebida y de administración desleal declarados probados.

En definitiva, los magistrados del Tribunal Supremo en la Sentencia objeto de análisis recalcan la importancia de que se implanten estos programas de cumplimiento normativo en las sociedades mercantiles, pues así podría evitarse la comisión de estos delitos ad intra, evitándose así una delincuencia societaria con grave perjuicio interno.

Debemos destacar que el Tribunal Supremo ya había resaltado, en anteriores ocasiones, la conveniencia de que por parte de las sociedades se adopten medidas preventivas y herramientas de control para evitar la comisión de delitos y concretamente para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la persona jurídica. Así debemos citar, entre otras, y por su importancia, la Sentencia 154/2016, de 29 de febrero del Tribunal Supremo en la que la Sala justifica la condena a la persona jurídica afirmando que: “la inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total”.

Otras Sentencias en las que el Tribunal Supremo recalca estos argumentos son la STS 221/2016, de 16 de marzo, STS 516/2016, de 13 de junio, STS 742/2016, de 6 de octubre, STS 827/2016, de 3 de noviembre de 2016 y STS 31/2017, de 26 de enero.

El Alto Tribunal coincide en la mayoría de sus sentencias en que la inexistencia de medidas preventivas y herramientas de control así como el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión, constituyen los fundamentos de la responsabilidad del delito corporativo, por lo que se pretende con ello alertar a las empresas de la extrema conveniencia de implantar un programa de compliance en su seno.

De igual forma, en sintonía con los argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo en la Sentencia objeto de análisis y las demás que se han citado, encontramos otra jurisprudencia complementaria de distintas Audiencias Provinciales que destacan la importancia de implementar programas de compliance en el seno de las sociedades mercantiles.  Así, citamos la Sentencia 141/2017, de 20 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Huesca, que condena a dos sociedades como coautoras de un delito de estafa, con base en la ausencia de medidas de control o prevención para evitar la comisión del delito.

Por último, debemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 38/2017, de 30 de junio, que condena a una sociedad por un delito fiscal a una multa de 200.000 euros y a la imposibilidad de recibir subvenciones públicas ni contratar con Administraciones Públicas durante dos años. Esta Sentencia recoge que la sociedad hubiera podido evitar la condena si hubiera contado con un programa de compliance, ya que ello hubiera demostrado la existencia del “debido control”.

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